【看普法 找律师】实际施工人因工程发展需要向第三人借款未清偿，公司作为非法转包...

▼律视在线第266期丨承包人为谋取利益与实际施工人订立无效转包协议，实际施工人向第三人借款未清偿，非法转包人是否承担连带责任？

▼为谋取利益弄虚作假

今天我们一起跟着律视在线的刘砚洁律师来看一下，赫崇革与河南红旗渠建设集团有限公司丹东分公司、孙培根的民间借贷纠纷案。

本案中，丹东分公司作为承包人为谋取不正当利益，与实际施工人孙培根订立无效转包合同，建立违法挂靠关系，双方均存在明显过错。更为重要的是，其损害了第三人赫崇革的利益。同时，作为管理人，丹东分公司对孙培根疏于监管，以收费代管理，故其难以免责。而为了履行该无效转包合同，孙培根为工程所需向赫崇革借款20万元未偿还，赫崇革成为无效合同的受害方。

孙培根其实是一手托两家，其既是无效转包合同的缔约人和实施人，同时又是另一有效借款合同的借款人。如果孙培根不向赫崇革借款，则涉案转包工程无法顺利施工，反之，丹东分公司就不可能获得所谓的管理费收益，故丹东公司实际上是有效借款合同和无效转包合同的真正受益人。

▼一起挖坑就该一起承担

换句话说，债权人赫崇革所蒙受的债务，不能获得清偿，他的损失与丹东分公司的受益之间存在着法律上的因果关系。

本案中，涉案借据上虽然只有孙培根的签字，并未加盖丹东分公司的公章，但实质上，因为挂靠承包关系的存在，丹东公司为孙培根出具了其项目部公章和财物印鉴等，孙培根以其名义进行施工，赫崇革有充分的理由相信孙培根的行为能够代表丹东分公司，丹东分公司与孙培根实际上结成了一致对外，非法谋取和获得建筑施工利益的共同体。

在涉案项目承包协议依法被认定无效时，丹东分公司不能以“施工中发生一切债权、债务和经济纠纷均由孙培根负责”的内部约定来对抗第三人。

而在孙培根将所借款项用于工程，且未清偿的前提下，一是基于借款合同有效，孙培根应向赫崇革承担清偿责任；二是基于转包合同无效，丹东分公司作为无效合同的受益人，依法应当向受损失人赫崇革承担返还责任；三是基于丹东分公司与孙培根共为无效转包施工联合体，其双方应对诉争借款之清偿承担共同责任。这种判断，不仅契合合同法第五十九条规定的精神，而且亦符合权利与义务对等原则和公平正义原则。

▼转包请走正规、合法渠道

建筑工程中的承包人为追求不正当利益，与实际施工人通谋，订立项目承包协议，将原本由其承包的建设工程非法转包或分包，并允许实际施工人以其工程项目部的名义挂靠施工，因违反法律和行政法规的强制性规定，该协议无效。

实际施工人为完成该约定的工程事项，向第三人借款，工程项目部同时又为该借款的偿还，向债权人提供保证的情形下，若借款用于工程且没有清偿，而承包人一方实际分享了该举债利益，则承包人应当对诉争借款的清偿承担连带责任。

若债权人明知工程项目部为企业法人分支机构的内设职能部门，而接受其保证，该保证行为无效，因此造成的损失应由债权人自行承担，承包人不承担与相关的责任。

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